阿里巴巴：又一场国美战争

东边日出西边雨，那边国美战争尚未真正落下帷幕，这厢阿里巴巴争夺战似乎火药味已浓。今年，对于商界而言，似乎又注定是一个多事之秋。随着10月的悄然来临，潜伏于阿里巴巴公司五年之久的一个约定，像吸血鬼“幽灵”一般，不经意间悄悄浮现在人们视野中。所有的这一切，与国美战争相较也似乎只是场所、角色与情节的改变，然而各方言语之间又略显迷雾重重。为此，本报特邀请着名企业法律风险管理专家，北京市智维律师事务所首席合伙人，北京市律师协会企业法律风险管理专业委员会主任陈晓峰先生，解析阿里巴巴争夺战中更加深层次的法律问题。
如果说国美战争的发生，是因为黄光裕触犯了刑事法律风险，并引爆了公司治理法律风险等“大事件”引起，倒也可以理解，而已经硝烟弥漫的阿里巴巴“争夺战”，却传言因为5年前的一份协议条款即将生效而引发。虽然，这传言确实可笑且可疑，但是当事人的只言片语中又似乎证实了这一传言的真实性。人们不禁要问：这个商业世界到底怎么了？
“契约精神”重要？
还是“马云权力”重要？
有媒体披露，目前即将上演的争夺战，与5年前雅虎投资阿里巴巴集团公司时与马云签署的投资协议书有关。
2005年，雅虎以10亿美元和雅虎中国业务作价，换取其在阿里巴巴集团近40％股权的交易，当时被后者大肆渲染成“阿里巴巴全面收购雅虎中国，并获得雅虎10亿美元投资”.当时，双方约定马云为首席执行官，马云等管理层股东可以派驻四名董事中的两名董事。
当时皆大欢喜的阿里巴巴管理股东马云等，可能还没有来得及理会投资协议中今日令其“不安”的条款。
根据投资协议，从2010年10月起，马云将不再获得“不被辞去阿里巴巴集团首席执行官职务”的保证，另外，雅虎将有权利从2010年10月起在阿里巴巴集团增加一名董事。
同时媒体报道显示，除董事席位增加外，根据协议约定，自2010年10月开始，持股阿里巴巴集团39％经济权益的雅虎，其投票权将从当时条款约定的35％增至39％，而马云等管理层的投票权将从35.7％降为31.7％，软银保持29.3％的经济权益及投票权不变。这意味着从2010年10月开始，阿里巴巴管理股东在投票权上将由超过雅虎0.7个百分点，转变成低于雅虎7.3个百分点。
这些，都可以从阿里巴巴上市公司的招股说明书中得到证实。
除上述外，加之有关阿里巴巴试图回购雅虎所持股权遭拒的传闻不绝于耳，更有阿里巴巴上市公司的CEO卫哲“两者之间合作关系的基础已不复存在”的对外宣言，更让外界加深了对上述传言的认同。
事件果真如此吗？
如果真的是因为上述“控制权”受到威胁，而导致目前的“战争风云”，相信大多数社会公众都是不认可或认为是非常不恰当的，同时也相信作为创业者精神偶像的马云也是不会如此作为的。因为社会舆论会质疑：难道5年前的约定就可以不遵从了吗？
相信对于“契约精神”和“马云权力”孰重孰轻的选择，绝大多数人都会做出非常理性的选择，即使马云也会如大多数人一样做出正确而理性的选择。因为我们希望能够看到中国企业能够具有真正的“契约精神”，能够以“法治诚信”的面貌呈现在世人面前。
“爷爷”公司和“孙子”公司
据媒体报道，在2010年9月11日阿里巴巴上市公司的网商大会上，阿里巴巴CEO卫哲当众撂出狠话：“雅虎已不再拥有其自主搜索引擎技术，我们不需要一个没有业务协同作用和技术的金融投资者，阿里巴巴与雅虎间合作基础已不复存在。”
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另据媒体报道，在媒体问及雅虎与阿里巴巴网站的关系时，卫哲描述说就像一对疏远的爷孙，“无论如何，爷爷都是要去世的。”很显然，卫哲的核心思想是：作为阿里巴巴集团大股东的雅虎已经没有价值，所以请你离开！据此价值观看，阿里巴巴希望“回购”雅虎五年前“买走”的阿里巴巴集团股份。
更有媒体猜测称，5年前，通过雅虎注入的10亿美元，资金饥渴的阿里巴巴获得了狂飙突进的关键燃料。5年后的今天，账面上趴着几百亿元的阿里巴巴不再是当年那个到处“打饥荒”的穷小子了，它将有更高的追求，而这个追求就是想法“收回”雅虎的股权。
有专业人士提醒说，历史往往不应该被那么快忘记。2005年时节，在雅虎投资阿里巴巴集团时，马云的处境的确相当艰难，软银注入的钱已经烧得差不多了，迫切需要新的资金补充进来，雅虎的注资正好解了马云的燃眉之急。另外，雅虎当时拥有全球领先的B2B业务以及亚洲领先的拍卖和网上安全支付体系。通过合作，阿里巴巴获得了雅虎领先的搜索技术和平台支持，以及强大的产品研发保障，而搜索技术在电子商务发展中起到极其关键的作用，对于淘宝和支付宝的发展功不可没。除此之外，雅虎还发挥协同效应，帮助阿里巴巴拓展海外业务等。这些都是不可抹杀的。
根据相关法律及规则，雅虎作为阿里巴巴集团公司股东，是因为它投入了相应的资本（或资产），从而拥有其相应的股份，并确立了其股东的地位，这就是其股东的“价值”所在，并不需要额外附加的“业务协同作用和技术”，甚至雅虎即使变成一个单纯的“金融投资者”，也无法改变其作为股东的基础地位与基本价值，而不应该是卫哲眼中的没有“价值”和总是要死去的“爷爷”.而事实上，很多“爷爷公司”投资了“孙子公司”，结果“孙子公司”死掉多年，“爷爷公司”可能依然健康地活着！
应该说，作为阿里巴巴上市公司首席执行官（CEO）的卫哲，其作用是应该专心为阿里巴巴股东创造价值，尊重包括雅虎、软银在内的所有股东，而不应该“谩骂”和“指责”阿里巴巴股东--无论其是否为大股东雅虎所委派。
如果按照卫哲的价值观，难道说母亲没有了乳汁，就可以说母亲没有了价值，并可以抛弃吗？
当然，根据马云的社会经历与职业修炼，相信卫哲并不能够代表马云。
不是“钱”的事，是“理”的事。
有关分析人士指出，2005年，雅虎以10亿美元和雅虎中国业务作价，换取了其在阿里巴巴集团近40％股权。5年后，雅虎这桩投资获得了极其丰厚的回报。以香港上市的阿里巴巴B2B业务目前市值约96的亿美元计算，雅虎持有此部分业务价值至少达27亿美元。
更有专业人士分析认为，如果算上阿里巴巴集团未上市资产，雅虎的投资回报前景更诱人。由于雅虎目前拥有阿里巴巴集团39％股份，也即拥有阿里巴巴集团旗下支付宝、淘宝网、阿里云、中国雅虎等子公司39％股份。如果假设未上市的支付宝和淘宝网分别估值为100亿美元和200亿美元，雅虎拥有在整个阿里巴巴中的价值接近150亿美元。
据此，有人认为，雅虎应该知足了，也应该退出了。
水涨船高。阿里巴巴公司价值增加了，应该所有的股东高兴才是，但对于阿里巴巴管理层来讲，却未必高兴得起来。因为，阿里巴巴管理层希望能够早日“回购”雅虎持有的股份，但是一直遭到雅虎的拒绝，而雅虎则是希望等到“持有这部分股份直至淘宝网和支付宝上市，而这些股份可能会给雅虎带来更大的回报”.但是，阿里巴巴管理层似乎没有耐心等到那一天，矛盾由此产生。
5年前，雅虎投资10亿美元及出售雅虎中国换得了当时还处于饥渴状态的“穷小子”阿里巴巴集团40％的股份，雅虎在追求资本投资回报的同时，也冒着不小的风险。这是“理”.
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5年后，雅虎获得了当初双方都不曾预料的巨大回报，这也是雅虎理应得到的。投资的目的是为了追求回报，雅虎也不能够例外。这也是“理”.
今天，阿里巴巴管理层希望能够早日“回购”雅虎持有的股份，而雅虎予以回绝表示不卖，这更应该是“理”--雅虎有权决定是否或何时出让自己的股份。
如果以雅虎“已经赚到大钱了”为由，要求雅虎退出阿里巴巴，可能将难以行得通，因为这不是“钱”的事，而是“理”的事，因为这是雅虎自己决定的事情。
当然，如果双方之任何一方因为“买卖不成”而闹出纷争，并做出任何有损阿里巴巴的行为，则都将是不被允许的，因为这不仅仅是 “理”的事，更是有违“法理”之事，而有违“法理”之事，就要承担相应的法律责任。
马云和杨致远的认识
应该说，目前出现的“阿里巴巴争夺战”，一定程度上说明马云在对外融资过程中，依然存在对相关法律风险识别估计不足的情况，而成长于发达资本市场--美国本土的资本方雅虎，则往往经验比较丰富。同时，阿里巴巴也不是个案，而是具有一定的普遍性，很多中国企业对外融资过程中，也都存在这种情况，如太子奶与英联、摩根、高盛三大投行的“对赌”而最终导致太子奶的毁灭，及太子奶李途纯因对赌失败不择手段而入狱，如飞鹤乳业与红杉资本签订的“对赌”协议2010年9月19日触发了增发条款而可能导致飞鹤乳业危机进一步加剧等等，这也在一定程度上能够折射出中国企业在投融资法律风险管理方面存在比较严重的问题，这可能也是一个普遍性的问题。
对于马云来讲，当时阿里巴巴处于比较艰难的时期，如果没有雅虎等其他资本的再投入，则可能面临破产的命运，可能对马云来讲，只要能够融到一定的资金，其他条件都是可以谈的。事实上，对于当时的阿里巴巴，雅虎当时开出的条件并不是很苛刻，相反还比较宽容，如董事会的席位仅仅设置4位，而马云等阿里巴巴管理股东就占据2名席位，如马云获保证五年内“不被辞去阿里巴巴集团首席执行官职务”等，也未见相应的苛刻对赌协议存在等等。但是，问题是，初始与雅虎等签署投资协议时，马云对阿里巴巴集团现在的“巨大发展业绩”也是始料未及的。可以想见，如果马云与雅虎等签署投资协议时，对未来可能发生的巨大业绩有一个大致预估，并能够设置相应的股权激励、管理权保留以及首席执行官职务的“再保证”，则今天的局面可能将会改写。
对于雅虎来说，当初出资10亿美元及出售雅虎中国换得前景并不明朗的阿里巴巴集团40％的股份时，一定对中国互联网广阔的市场前景有十分深刻的认知，由此坚定了投资的信心。同时，也是对马云的团队有着充分的信任，这一点从相关董事会席位及名额设计上也能够略见一斑。但是，相信当时雅虎的杨致远也忽略了一些东西，如四名董事组成的董事会本身就有可能发生“僵局”的危险（虽然至今没有发生），如阿里巴巴控制权随着时间的“设计”必将有“转移”的那一天，而对转移时所可能发生的法律风险依然没有顾虑到，如对相关的资本“退出”机制没有进行法律设计等等。而这些，都可能引起相应的法律风险发生。
求解之道：
马云如何变得更重要
阿里巴巴争夺战，传言是由于马云等管理股东将失去阿里巴巴集团“控制权”，以及马云之“阿里巴巴集团首席执行官”位置可能发生变化。
由于企业“控制权”是来源于资本与股份的意志，加之双方事先有了“契约”约定，并且阿里巴巴公司尚有完整的公司治理机制进行保障，相信这里不应该存在所谓的“控制权”之争。
至于马云对“首席执行官”的担忧，相信如果马云变得更加重要，则将不会存在这种担忧。
那么，马云何以变得更加重要呢？
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如果马云及其团队们具有不可替代的核心竞争力，能够给阿里巴巴集团及股东们创造更大的价值，并且有“舍我其谁”的优势，相信马云等就会自然变得更加重要，也相信雅虎、软银也就难以舍弃“马云们”，所谓的“首席执行官”位置的担忧，也就可能是杞人忧天了。
值得注意的是，虽然马云也是阿里巴巴集团的股东，但是更多的时候将是扮演另外一种身份和角色--“职业经理人”，这也应该是马云最为重要的身份。根据公司治理的基本原则，股东利益是公司最高利益，股东大会是公司最高权力机关，董事及董事会是在股东大会的授权之下代表股东行使权力而管理公司的治理机构，而职业经理人只不过是具体执行董事会的决策罢了。很显然，如果董事或职业经理人违背了股东的意志或背叛了股东的利益，相信股东们能够通过手中的“权力”做出理性的抉择。
另外，根据阿里巴巴香港上市《招股说明书》的相关公开内容，阿里巴巴上市公司所使用的“阿里巴巴”商标及相关专利技术依然归属于阿里巴巴集团（阿里巴巴上市公司只是获授权使用），同时，“有关订立涉及阿里巴巴核心业务出售之交易，及订立涉及专卖、出售或转让阿里巴巴或其附属公司所持淘宝、支付宝的交易”，“在中国地区以外扩展或进军新业务”，“任何12个月内发生债务或担保，而就本公司（指阿里巴巴上市公司）和附属公司而言，单一交易所涉款项超过1.5亿美元，或合计超过3亿美元”，“批准修订或修改公司组织章程大纲或细则”，“批准本公司（指阿里巴巴上市公司）或本公司全部或绝大部分资产自行或与其他人士或该人士的直接或间接附属公司合并、换股安排、整合或其他重组其他有关合并、换股安排、整合或其他重组根据法例、规例、上市规则需由股东投票”、“批准直接或间接致使阿里巴巴集团按全面摊薄基准计算持有本公司已发行有投票权股份少于55％（减除雅虎及其受控联属公司所持的股权百分比）的行动”等诸多事项，均需要获得雅虎方面的同意。由此，也能够看出，雅虎在投资阿里巴巴集团时，对董事及职业经理人的权力进行了相对比较严格的制约，即使阿里巴巴上市公司的职业经理人团队“反水”，也不会有太多的“空间”.
虽然，目前阿里巴巴上市公司大部分董事，都是来自于阿里巴巴创始团队，但是这并不意味阿里巴巴就完全属于创始团队，阿里巴巴最终还是归属于股东们。媒体披露，针对目前已经发生的分歧，阿里巴巴方面回应称“两家公司（雅虎和阿里巴巴上市公司）的博弈可能还需很长时间”，事实上，可能不是“雅虎”与“阿里巴巴上市公司”的争斗，而应该是“雅虎”与阿里巴巴上市公司“职业经理人”的博弈--因为“雅虎”作为阿里巴巴上市公司的实际股东，并不需要与自己投资的公司进行争斗。
最后归于一句话：多合作，少争斗，如果不被放弃，就成为别人心中最为重要的！如此，才可能有真正谈判的价码！
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