斯伟江：公正执法若无保障，谈死刑存废并无意义

作者：斯伟江
改革开放以来，国人接受移植来的现代法治意识，主要靠的是一个个有影响力的案子。差不多人人都知道刘邦入关后“约法三章”的第一条是，“杀人者死”。死刑这种古老的刑种，难道还需要普法吗？事实表明，老革命总会碰到新问题的。在这个死刑历史悠久的国度，同样也是每年执行死刑人数最多的国度，终于有人从西方引进了废除死刑之论。
药家鑫案是例外。该案在网络上引起了激烈的争论，其中包括死刑的存废。这在发达国家早就是一个公共话题，双方各执一词，互相不能说服对方。简单地说，刑法的意义主要在于矫正和报应。前者认为使用刑罚，能改造罪犯，使其回到社会重新做人。后者认为刑罚主要是威慑社会上其他人不要犯罪。然后，这两个理论都可以作为存废双方的武器。
关于矫治，东西方都没有人能证明，就是因为罪犯进了监狱后，人变得正气了。从矫正功能看，执行了死刑之后，这个犯罪分子再也不可能被矫正了。这样的说法似乎对废除死刑有利。然后，废除死刑必定要有替代刑，这个刑种往往是终身监禁。那么，终身监禁就能矫正了吗？矫正好了也还在监狱中。可见，矫治功能无法支撑死刑存废。坦白说，用监狱，把犯罪分子关起来，或者把个别穷凶极恶的人从肉体上消灭，也是刑法保护社会公众安全的理由之一。
报复、惩罚功能无疑是最直接的武器。死刑或许是唯一残留的同态复仇。杀人者死，一命抵一命。当然，很多犯罪分子在犯罪时，是不会顾及死刑存废的，如药家鑫在案发时，只会想着摆脱麻烦，灭口了事。他怕刑罚，但不会考虑杀人是死罪。事实上，在国际上，关于死刑的威慑力并无定论，废除死刑未必一定导致犯罪率上升。
从常识看，死刑应该比终身监禁管用。民谚，好死不如赖活。死刑是否要废除的关键是，是否符合比例原则（罪与罚相适应）。即，对这种杀人犯处死刑，是否公平？这个话题也没有答案。有些发达国家，国民养尊处优久了，可以认为终身监禁已够有威慑力或者够痛苦了。而在一些生活艰难的地方，对俗称烂命一条的人来讲，终身监禁，也是一个出路，有人管吃管住。有没有死刑和社会生态关系极大。
对于死刑支持者，最难回答的问题在于，如何挽救刑事体系中的风险，如聂树斌、佘祥林、赵作海案。聂死了，发现是冤案，可人头不是韭菜，割了不会再长。佘祥林和赵作海，至少还有洗冤的一天。对此，最残酷的死刑支持者，或也只能说，即使死刑废除，终身监禁，有的人也会被关死了才被平反。
回到目前的中国，死刑存废的讨论仍是一边倒的支持死刑，这和目前的法治环境有关，也和几千年来的杀人偿命观念有关。这种文化需要潜移默化才能改变，而不是空喊理论，什么杀人是不义的，国家不能杀人——这种争论价值不大。关键是该不该杀，这个问题又回到前面的争论。
当一个国家的大部分民众接受了可以没有死刑的时候，立法废除死刑是水到渠成。在中国，目前大部分人不支持废除死刑。不过，缩小死刑刑种的范围，大有文章可做。全国人大最近已经削减了死刑的刑种，当然，还可以再进一步。
具体到药家鑫案，民意汹汹，或能影响司法，有人批评为舆论杀人。然而在没有舆论压力的时候，影响个案司法公正的或是上意。谁都知道，理想的状态是法官依照内心的指引，不偏不倚，按照法律的规定，确定药家鑫是否需要判死刑立即执行，抑或死缓。这中间，真是运用之“妙”，存乎一心。
然而，在这个大家都知道理想状态不存在的情况下，舆论汹汹时，或按舆论办。没有舆论时，按上意办。上意、舆论都没有时，按内心办。问题是，当上意遇到舆论压力时，上意权衡利弊，从了或不从舆论，都不能解读为某方的胜利，而是上意的利益得失算计而已，这里面，最失败的，仍是立法者制定的法律。
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如果没有公正执法的机制，废了死刑又如何！更何况，在目前形势下，作为国家机器最强力的威慑手段，立法者怎可能自废武功呢？（作者系资深刑事辩护律师）
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